企业承包经营是国有企业转变经营方式早期的一种尝试，其出现的大前提是国家已经认识到了国有企业传统的、高度集中的经营方式的弊端，开始强调“放权让利”，要求扩大企业的自主经营权。企业承包经营制自1984年起开始试行，1987年在全国范围得到全面推广，而1993年后却逐渐淡出市场经济体系。如今，承包经营制虽然不再是国有企业改革和转换经营机制的主要方式，但由于其独特的制度设计使其具有的独特的功能与作用，仍能让企业承包经营制作为部分国有企业解决困境、提高国有资本运营效益的补充方式。
一、 概述
1、什么是企业承包经营
企业承包经营，即按照所有权与经营权分离的原则，以承包经营合同形式，确定国家与企业的责权利关系，使企业做到自主经营，自负盈亏的经营管理制度。
企业承包经营合同是作为发包方的企业主管部门或国家授权单位与作为承包方的企业之间签订的，以确定双方权利义务关系的协议。应当注意的是，企业承包经营合同与一般意义上的民事合同相比，具有一定的特殊之处，这主要体现在企业承包经营合同的主体以及主体之间的关系两方面。
（1）签订企业承包经营合同的双方都具有特定的性质。
根据《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》的规定，企业承包经营合同的主体双方有着严格的限制，即发包方是代表国家所有权的企业主管部门或国家授权单位，而承包方则是企业本身。也就是说，当一个企业实行承包经营形式的时候，合同的主体双方就已经特定。
（2）合同主体之间的关系具有双重性。
如果作为民法范畴的民商事合同的双方当事人，承包方与发包方当具有平等的法律地位。然而，在企业承包经营合同中，发包方不仅是国家所有权的代表，而且也是实行承包经营的企业的主管部门。也就是说，发包方与承包方还有着行政隶属的上下级关系。主体之间特殊的关系使得承包经营合同势必不同于一般的民商事合同。
2、企业实行承包经营的具体形式
（1）利润承包责任制
利润承包责任制是实践中企业进行承包经营的主要方式，它将企业利润作为承包经营的主要内容，以“包死基数、确保上交、超收多留、歉收自补”总原则，根据企业的具体情况分别确定承包经营形式，主要有六种形式：
①“两保一挂”，即企业保证完成承包基数，完不成包干指标的要用自有资金补足，确保税利上交；保证以自留资金完成国家确定的技术改造任务；职工工资总额与企业经济效益挂钩。
②上交利润递增包干，即企业以国家核定的上交利润基数为基础，逐年按一定的递增率向财政上交利润。
③上交利润基数包干，超收分成，是指确定企业上交利润的基数，超收部分按规定比例分成或分档分成。
④上交利润定额包干，是根据企业实际情况，核定一个应当上交国家利润的固定数额，进行包干上交，超过核定额的剩余利润部分，全归企业留用。这种包干形式限于在微利企业中适用，因此，也称“微利企业上交利润定额包干”。
⑤对亏损企业实行的减亏包干，即对于政策允许的计划亏损企业，按照国家核定的亏损（或补贴）数进行承包，超亏不补，减亏分成或全留企业的一种包干形式。
⑥行业投入产出包干，是针对石油、煤炭、石化、冶金、铁路、邮电、民航等较为特殊的部门，就其承包的投入产出任务，同时实行盈亏包干。这是利润包干的一种特殊形式。
（2）资产承包经营责任制
资产承包经营，是以资产、利润为尺度，通过招标投标方式对企业资产及利润净值经过评估和确定，把国有资产的保值和增值纳入企业的承包经营责任范围内，并将其作为主要内容，将资产承包经营者的奖惩同国有资产增值净额挂钩，同时以折股、分红的办法将经营者的利益同企业的发展捆绑在一起。
相比于利润承包经营责任制，在资产承包经营责任制下，经营者需要承担更多的风险责任，这主要体现在：
①资产承包经营者须提交一定数量的风险承包抵押金。
②对经营者实行资产增值净额的分成奖励或亏损弥补，奖励比例按资产增值率高低分为若干档次，经营者所得的资产奖励，参照股份制企业折合成股份，享受分红的权益（需注意的是，这种股份不能转让）。同样地，当企业经营亏损时，资产承包经营者也要按同比例赔补，赔补款可以用风险基金抵补，也可以用以前年度获得的奖励股本或承包期内以后年度实现的资产增值分成来弥补。
③承包期满或终止时，对承包企业必须进行资产公证、审计和交还手续。
二、 有关企业承包经营的法律规定
我国企业承包经营自1984年起在不同地方的国企中开始试行，1987年在全国全面推广，而1993年后却逐渐淡出。因此，对于企业承包经营的法律规定并不多，而且主要集中于20世纪80年代末、90年代初。
1、1988年2月27日，国务院发布了《全民所有制企业承包经营责任制暂行条例》，对企业的承包经营进行了全面的规定。
2、1988年4月13日，七届人大一次会议通过的《全民所有制工业企业法》第二条：“企业根据政府主管部门的决定，可以采取承包、租赁等经营责任制形式。”
3、1991年6月3日，国务院发布的《全民所有制企业转换经营机制条例》第七条：“继续坚持和完善企业承包经营责任制，逐步实行利税分流，统一所得税率，免除企业税后负担，实行税后还贷。”
此外，国家财政部、审计署、工商行政管理局、对外经济贸易部、司法部、最高人民法院、国有资产管理局等相关部门先后制定发布了关于承包合同管理、承包企业及企业经营者的审计监督及财务管理、国有资产管理、国有资产保值增值考核、技术开发费提取、商标权归属、合同纠纷调处、合同双方权益的保护及对中外合资经营企业的承包经营等18件规章及规范性文件。
从法律规定层面来看，有关企业承包经营的立法总体上存在着：立法少、层次低、原则性强、操作性差的问题。而已公布实施的总共18件规章及规范性文件和十余件地方性法规和规章中，行政法规少，部门规章和地方性法规多。虽然这些立法在国有企业承包经营中起到了一定的作用，但由于其调整范围窄，法律效力低，约束力不强，难免带有局限性和过渡性，尤其对承包经营相关主体的权利、义务及责任的内容规定多过于原则和笼统，操作性不强。因此，在实践中，如果企业实行承包经营，往往需要在承包经营合同中对主体的权利义务进行全面而细致的约定。

三、 企业承包经营合同的订立
承包经营合同的签订是推行承包经营制的中心环节。实行承包经营责任制，必须由企业经营者代表承包方同发包方订立承包经营合同。发包人、承包人以及承包经营者的权利义务都通过承包经营合同确定。
签订企业承包经营合同的具体程序，大体可以分为以下几个阶段：
1、准备阶段。
企业实行承包经营之前，代表发包方的企业主管部门需要完成的工作主要有：
第一，选定承包形式。在决定对企业实行承包经营后，首先要做的就是根据企业的具体情况选择适合企业发展的承包经营形式。
第二，核定承包基数以及上交利润递增率或超收分成比例。承包基数事关合同双方的基本权利义务，是合同的主要内容之一。
第三，拟定招标办法和招标公告。实行承包经营责任制，应当引入竞争机制，通过公开招标确定企业经营者或经营集团。为此，发包方应组织有承包企业职工代表参加的招标委员会（或小组），负责招标事宜：（1）确定投标者的基本条件和范围；（2）确定对投标者的考评内容；（3）确定标底；（4）草拟标书。
2、招标投标阶段。
　　按照《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》的规定，招标投标的目的在于选定企业的承包经营者。通过招标投标，中标者就成为承包方的代表，由中标者代表承包方签订合同。
3、签订承包经营合同
　　通过招标投标选定承包的经营者后，发包方即应与中标人签订承包经营合同。合同应采用书面形式，其内容一般包括：①承包形式；②承包期限；③上交利润或减亏数额；④国家指令性供应计划和产品生产计划；⑤产品质量及其他主要经济技术指标；⑥技术改造任务、国家资产维护和增值；⑦留利使用，贷款归还，承包前的债权债务处理；⑧双方的权利和义务以及对企业经营者的奖罚；⑨违约责任；⑩ 争议的解决方式。
由于各企业的实际情况差异性较大，所以各企业的承包经营合同也千差万别。这就需要企业、承包经营者和律师相互配合、密切合作，在对拟实行承包经营的企业的真实情况准确、具体、全面地把握后，根据企业的具体情况设计适当的可操作执行的承包经营合同。
承包合同一经签订，即具有法律效力，除因国家政策的重大调整或不可抗力的情况外，任何一方不得任意变更或解除合同。
四、 企业实行承包经营中需注意的事项
（1）关于企业的资金分帐制度
资金分帐制度即划分国家资金和企业资金，分别列帐。具体做法是：承包前企业占用的全部固定资产和流动资金，列为国家资金。承包期间利用贷款形式的固定资产，用留利还贷的，划入企业资金；税前还贷的，按承包前国家与企业的利润分配比例，折算成国家资金和企业资金。承包期间所提取的固定资产折旧基金，按固定资产中国家资金和企业资金的比例，分别列为国家资金和企业资金。
实行资金分帐制度，须注意以下两点：
①无论是国家资金还是企业资金，都是全民所有制财产，即国有资本；
②承包经营者必须合理使用企业资金。通常，企业资金会作为承包经营企业的风险基金，承包期满后转入下期承包的企业资金。此外，当企业完不成上交利润时，先用企业当年留利抵交。不足时，则用企业资金抵交。
（2）承包前债权债务的处理
承包经营责任制并不改变企业的法律地位。企业承包后，对外签订合同的主体并不会由企业变为企业经营者。因此无论是承包前的债权债务，还是承包后的债权债务，它的承受者都是企业。企业经营者不能借口这些债务是承包以前的而拒绝接受或承担责任。而发包方在核定承包基数时，也需要把承包前的债权债务考虑进去，并据此合理地确定利润基数和递增比例。如果确定承包基数和递增比例时没有考虑到承包前的债权债务，那么在承包过程中，企业应以债权人和债务人的身份负责受领或清偿。然后，对受领的债权，按其数额加入上交利润指标；对清偿债务的支出，则应从上交利润指标中核减。
五、 承包经营者与企业承包经营制
1、承包经营者的法律地位
在承包企业中，企业经营者是企业的厂长（经理），企业的法定代表人，对企业全面负责。企业经营者经过公开招标而选定，并代表承包方同发包方订立承包合同。需注意的是，企业承包方的主体，是企业法人，而不是承包经营者个人，承包经营者仅代表企业在承包合同上签字。然而，企业的承包活动，实际上是由承包经营者在操作，无论是招标、投标、中标，还是生产经营、资产评估等一系列程序都离不开企业承包的经营者。正是由于企业经营者在承包活动中的重要作用，法律规定在承包经营合同中一般应对承包经营者的“奖惩”进行约定，此处的“奖惩”可以理解为是承包经营者在承包活动中的权利义务。对于企业经营者在承包经营合同中的地位，法律并没有明确规定，但从承包合同的内容以及实践操作来看，笔者认为承包经营者是作为承包经营合同的第三人而存在，分别对发包方和承包方享有权利负担义务。
2、承包经营者的权利义务
（1）经营者的权利
根据法律规定，企业经营者享有的权利主要有：
①企业生产经营与管理的领导和指挥权。
②企业计划、长远规划、生产发展方向和战略选择的决策权。
③企业内部一些机构设置的决定权。
④根据需要聘任一定数量的人员，组成企业领导班子。
⑤企业经营者的年收入，视完成承包经营合同情况可高于本企业职工年平均收入的一至三倍，贡献突出的，还可适当高一些。企业领导班子其他成员的收入要低于企业经营者。
（2）企业经营者的义务和责任
①承包经营合同约定的义务。
②按年度向发包方和企业职工代表大会提交承包经营合同执行情况的报告。
③当完不成承包经营合同时，企业经营者的收入将被扣减，直至只保留其基本工资的一半。企业领导班子其他成员也承担相应的经济责任。
六、 企业承包经营责任制存在的问题及原因
1、承包经营实践中出现的主要问题
（1）企业短期行为倾向
承包经营作为一个阶段性行为，存在着对承包期以外的长远发展目标重视不够且实际操作困难的问题。企业经营者在承包经营过程中缺乏长期打算，追求短期利益，常常形成严重的潜亏，如设备使用缺乏维修保养，给下一轮的承包及企业的长远发展造成不良后果。
（2）负盈不负亏问题
实践中，有相当多的承包企业发生经营亏损，有的在承包期满内欠下的债务，承包经营者无力偿还或拖延、拒绝偿还，将其留给企业，最终只能以企业本身资产损失为代价进行处理。这就形成了负盈不负亏的现象。为了防止这种情况的发生，有些地方要求经营者提交一定数额的抵押金，但仍未能从根本上解决问题。
（3）国有资产流失
在国有资本承包经营中，由于所有者缺位、企业财务制度不规范、帐务透明度不够等原因，承包方为多发奖金工资，采用少提折旧或不提折旧、高价估算库存商品、变卖国有资产、拖欠银行贷款等手段，造成国有资本的大量流失。其原因不仅是主管机关对承包经营企业的监督和管理不利，而且也因为缺乏对企业经营者的约束机制而造成。
2、企业承包经营存在问题的原因分析
（1）对承包经营者的激励不足
①经营者收入水平偏低，与职工平均收入差距没有拉开。根据《全民所有制企业承包经营责任制暂行条例》规定，“企业经营者的年收入，视完成承包经营合同情况可高于本企业职工年平均收入的一至三倍，贡献突出的，还可适当高一些。企业领导班子其他成员的收入要低于企业经营者。”实践中这个比例以3~5倍居多。而调查显示，1997年美国公司经理平均薪金，是一位产业工人平均薪金的326倍，在日本、法国、德国的同等规模企业，这个数字是17~24。据中国企业家调查系统1999年的调查，企业经营者工资年收入在2万元以下的，国有企业占62%。
②经营者收入与企业经营业绩关联度普遍偏低，企业经营者的价值得不到合理体现，无法调动承包经营者的积极性。1998年褚时键经济违法案件显示：褚时键出任玉溪卷烟厂厂长17年，红塔集团成为亚洲第一、世界第五的现代化烟草行业。17年间，“玉烟”利税总额800亿元人民币，他个人17年全部合法收入约80万元，其比例是十万分之一，即“玉烟”每创造一个亿，褚时键的收入仅1000元左右，如果再加上“红塔山”品牌352亿元的价值，褚的该项收入比例更降到649元。褚时键走上犯罪道路的原因可能很多，但他对企业的贡献未能得到合理回报，劳酬失衡应该也是原因之一。
（2）对承包经营者的约束失灵
在企业承包经营中，发包方作为国家所有权的代表，并无真正的“人格化”体现，国家利益常常无人代表，出现所谓“所有者缺位”的情形。正因为如此，实际上在无形中就虚化了对承包经营者的监督，而实行承包经营的企业又缺乏内部监督机制对企业经营者的行为进行约束，这就为承包经营者的专断提供了条件。
此外，承包经营者不承担经营风险也是承包经营过程中出现诸多问题的原因之一。在企业承包经营制下，承包者的奖金报酬往往与经营效果没有直接关系，企业发生亏损，承担者均是作为承包方的企业，这样的制度设计很难对承包经营者形成制约和鞭策。
七、 承包经营制的展望
伴随着国有企业改制工作的基本完成，我国现存的国有企业大部分都已经改制为《公司法》意义上的有限责任公司和股份有限公司，在这一大的历史背景下，承包经营制的适用主体早已经由原来的国有企业变更为公司制的国有法人。既然国有企业的承包经营模式并不成功，接踵而至的问题是，改制后的公司能否采取承包经营模式？如果可以，如何操作？由于《公司法》对于公司承包经营模式的效力没有明确的规定，导致司法实践中对于现代公司组织形式可否承包、承包合同的效力如何存在分歧，笔者认为：
（一）公司可以实行承包经营
根据《全民所有制企业承包经营责任制暂行条例》的规定，企业承包经营仅适用于国有企业（即全民所有制企业），而《公司法》也没有对公司承包经营进行相关规定。尽管如此，实践中仍然存在公司实行承包经营的情形。
在公司承包经营实践中，公司承包经营合同的主体分为发包人和承包人两方。承包人可以是自然人，也可以为法人，但发包人的主体资格仍存在争议，有的以对象公司（即实行承包经营的公司）为发包主体，有的发包人则为对象公司的股东。公司承包合同是当事人意思自治的体现，而这种公司治理安排并没有损害公司利害关系人的利益，甚至在某种程度上能达到优化治理的目的。因此，笔者认为现代公司制度与承包经营合同具有兼容性，作为组织法的公司制度与作为行为法的合同之间可以取长补短。换言之，凡是不违反强制性法律规定、不违反社会公共利益、不违反公司本质的公司承包经营合同均应属有效。作为一种经营方式，承包经营既适用于传统企业(如全民所有制企业、集体所有制企业)，也可适用于现代公司。
（二）公司承包经营的实践
由于在公司承包经营领域的“法律真空”以及理论界和实务界对公司承包经营合同的效力争论，实践中公司进行承包经营时应当秉持谨慎的态度。
1、准备阶段
在签订公司承包经营合同之前，发包方应事先明确承包方的资质要求，并确立准承包方资信审查程序，对准承包人的资产总数、诚信指数和历史经营业绩等进行调查。在准承包人为法人的时候，发包方最好聘请专业会计师事务所和律师事务所对准承包人出具调查报告，以确保准承包人的资质和能力，从而防患于未然。而作为承包方，也应在合同签订之前委托会计师事务所和律师事务所等相关中介机构对目标公司进行全面了解，包括基本的财务状况、法律状况等，以合理地划分责任界限保护自身权益。
2、公司承包经营合同的签订
由于现有的法律没有对公司承包经营进行规定，双方的权利义务全部通过合同约定，因此，公司承包经营合同的订立应当严格采用书面形式，以保证合同的正确履行及发生争议时能有确实佐证。鉴于承包经营合同的重要性，为了确保合同有效，可以由专业法律人士协助起草、审核、签订承包经营合同，对承包经营过程中可能涉及的法律问题进行详细约定。
（1）关于公司承包经营合同的主体
对于公司承包经营中作为发包方的主体资格，实践中存在不同做法，有的以实行承包经营的公司为发包方，有的以目标公司的股东为发包方。笔者认为，公司承包经营合同的发包方应为目标公司，即实行承包经营的公司。公司承包经营合同处分的是公司的经营权。而在公司制度下，经营权作为一个完整且独立的权利属于公司自身，由股东会、董事会、经理等公司内部机构具体行使。鉴于此，本文认为作为权利所有人的公司才应当是适格的发包方，股东个人则无权将公司发包给他人经营。然而，公司的独立人格不同于自然人，其不能自行形成意思，实施行为，它的一切活动都需要由自然人组成的公司机关代为行使。股东会作为公司的意思机关，享有决定公司重大事务的权力，包括公司实行承包经营。因此，实践中对于股东一致同意的承包经营合同也认定为有效。
（2）公司承包经营合同的内容
承包经营合同的内容涉及发包方与承包方的权利义务，其中又以承包人的权利义务为主，鉴于此，本文就公司承包经营合同中承包人的权利义务设定进行简单说明，以供参考。
①承包人的主要权利设定
A．自主经营权。即承包人不受发包人干预对公司独立自主进行经营活动的权利，具体包括承包人拥有对公司财产的支配权、公司的管理机构设置权和人事权、公司经营决策权、公司日常生产经营管理权、公司管理制度制定权等。基本上凡是公司经营权范围之内的职权都为承包人所取得。当然，根据具体情况的不同，发包人也可以在合同中约定对承包人的经营权进行一定的限制。
B．利润获取权。利润获取权是承包人通过承包经营获得利益的主要手段，合同应对承包人交纳承包金后的剩余利润分配进行约定。但在对公司承包经营期间的利益进行分配时，须注意不能违反公司法有关股东分红条件的强制性规定。例如《公司法》第167条的相关规定：“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。……股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。”此为强制性规定，倘若约定承包人在公司从当年税后利润中提取法定公积金之前先行分取承包收益，或者承包人不向公司缴纳承包费、仅向股东缴纳承包费就属无效。
利润获取权能直接为承包人带来经济利益，而公司经营权则是承包人通过自身对公司的经营管理获得利润的工具和保障。承包人必须同时获得公司经营权,才能保证公司的经营活动在自身控制之下，使其利润获取权不至于轻易落空。因此，任何一个承包合同，都应对承包人的这两项权利进行详细约定。
②承包人的主要义务设定
A．向发包人交纳承包金。承包金可以约定为固定金额，也可以约定为利润的一定比例或者保底金额加比例的形式，按月或季度交纳。
B．承担承包经营期间的公司债务。基于权责利相一致的原则，承包人在收获经营收益的同时，也承担不特定的经营风险。在公司承包经营合同中，一般约定由承包人自行承担在承包经营期间所产生的债务和责任。然而，由于在公司承包经营期间，承包人仍是以发包公司的名义对外开展经营活动，对债权人来说，其有权向实行承包经营的公司要求偿还。因此，为了避免纠纷，在承包经营合同中应明确公司在承担债务后向承包人追偿的权利。此外，为了保证公司追偿权的实现，承包经营合同也可约定由承包人事先支付一定的保证金或提供相应的担保。



企业经营权分离的其他形式
——租赁经营制
在我国国有企业改革的进程中，为了理顺产权关系，实现所有权与经营权的分离，国有企业在经营方式上进行了一系列的探索，包括承包经营责任制、租赁经营责任制、股份制等。作为我国国有企业改革中出现的早期产物，企业租赁经营从1984年开始在各地进行试点。企业租赁经营的始初，仅适用于全民所有制企业，即国家把全民所有制企业的资产以租赁的形式交给承租人生产经营，承租人向国家支付租金并待其返还全部企业资产的合同，是实现企业经营权和国家所有权分离的方式之一。
作为国有企业改革的探索，企业租赁经营产生于二十世纪八十年代，到二十世纪九十年代，公司制成为国企改革的主流，租赁经营在企业中的运用逐渐减少。因此，关于企业租赁经营的法律规定并不多，主要有国有资产管理局、财政部、商业部于1989年颁布的《关于全民所有制小型商业企业租赁经营国有资产产权管理规定的通知》和1990年颁布的《关于全民所有制小型商业企业租赁经营国有资产产权管理的补充规定》。
结 语
承包经营作为国有企业在转换经营机制中早期产生的一种经营方式，曾经是国有企业改制的重要途径，对促进国有企业生产经营的发展起到了积极的作用，对我国经济曾经产生过重要的影响。尽管在现有的国企改革中，承包经营责任制已退到了次要的、非主流的地位，但是经历社会淬炼、趋于成熟的承包经营在公司的催化下萌生了潜伏的法性。如果对公司承包经营合同予以规范化包装，承包经营制度必将以脱胎换骨的姿态展现出别样的风华。


作者简介：
焦健律师，1996年毕业于中国政法大学法律系法学专业，自1998年起注册执业，现为北京市中洲律师事务所律师、天津分所负责人。焦健律师自2001年以来主要承办现代公司制企业设立、大中型国有企业改制、国际仲裁、担任大型国有企业和上市公司法律顾问、上市公司证券市场融资等各类非诉讼法律服务业务。
张朦丹律师，法学专业硕士学历，毕业于中国政法大学，2007年通过国家司法考试，现为中洲律师事务所公司与证券法律业务部律师。

本文选自《中州法律资讯（公司证券业务第四期）》（总第八期），第31-37页，2008年10月。